劳动法第三十八条？

第三十八条 劳动者单方即时解除劳动合同 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 【解读】 本条分为两款，第一款列举了六种情形，表明对于这六种情形“劳动者可以解除劳动合同”，但第一款并未言明劳动者是可以提前30天解除劳动合同，还是可以通知后立即解除劳动合同；第二款就表述得比较清楚，在用人单位危及劳动者人身安全的时候，劳动者可以“可以立即解除劳动合同”，且“不需事先告知用人单位。” 那就不禁让人疑惑了，劳动者遇到第三十八条第一款所列的六种状况时，应该适用的是提前30天通知解除，还是通知后立即解除？ 先上结论：应该适用通知后立即解除。 理由如下： 第一，从法律前后的衔接来看，本条需要与《劳动法》保持一定承接。本条是《劳动法》第三十二条的继承和扩充，《劳动法》第三十二条规定：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：“1.在试用期内的；2.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；3.用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”可见在《劳动法》看来，单位未及时支付劳动报酬、不提供劳动条件的行为性质，与单位暴力、威胁或者非法限制劳动者人身自由的行为性质是一样的，这种根本立场没理由到了《劳动合同法》毫无征兆说变就变。 第二，从立法逻辑来看，一般情况和违法情况应该区别对待。一般情况下，劳动者需要提前30天通知解除劳动合同，这规定在本法第三十七条；但本条第一款列举的六种情况，均为用人单位违法行为引发的劳动合同解除，若一般情况下和违法情况下劳动合同解除方式均无区别地体现为“提前30天通知解除”，则无法体现《劳动合同法》倾斜保护劳动者的立法宗旨。 第三，从常识情理来看，没理由用人单位都已经不给劳动者提供劳动保护了、拖欠工资了、不买社保了，劳动者还必行忍辱负重帮用人单位再干30天，才能解除劳动合同吧？ 实践中的裁判观点也是这样认为的，例如无讼案例《埃尔凯电器（珠海）有限公司与王继成劳动合同纠纷二审民事判决书》（2016粤04民终1485号）在其“本院认为”部分即写道：“本案中，埃尔凯公司未及时足额支付劳动报酬，依照《劳动合同法》第三十八条的规定，王继成可以解除劳动合同，且埃尔凯公司应当向王继成支付经济补偿金。至于埃尔凯公司上诉主张劳动者应按照第三十七条之规定提前30日书面通知用人单位后方可解除劳动合同，本院认为，王继成是依照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，该规定并未要求劳动者应提前30天书面通知用人单位，埃尔凯公司的该项主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。另，《劳动合同法》第三十八条的第一款与第二款的区别在于是否需要通知用人单位，本案中，王继成以特快专递的方式通知了用人单位，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定。” 所以事情就很明确了：本条分为两款，第一款列举了六种情形，是劳动者“可以通知后立即解除”劳动合同的情形；第二款列举了用人单位危及劳动者人身安全的情形，是劳动者“可以不通知用人单位就立即辞职”解除劳动合同的情形。这两款的效果一致：都是可以立即解除劳动合同。这两款的区别是：第一款要通知用人单位，第二款不用通知用人单位——为何不用通知？因为在用人单位已经非法限制劳动者人身自由和强迫劳动者劳动等情形下（例如不慎进了黑煤矿），临逃走时还要通知用人单位自己要离职，这无异于自取灭亡。 我们先来看一下本条第一款规定的劳动者“可以通知后立即解除”劳动合同的六种情形： 第一种,用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。 实践中，有三种情况会容易被法院认为是“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”： 第一，用人单位劳动保护条件太差。例如无讼案例《江苏宏安集团有限公司与于绪振劳动合同纠纷二审民事判决书》（2013徐民终字第2292号）一案中，于绪振的工作单位受徐矿集团旗山矿透水事件的影响，所在矿井存在严重的安全隐患，已不具备安全生产条件，但单位依旧违章生产，于是于绪振以本条本款本项为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，最终被法院支持。 第二，用人单位对劳动者调岗降薪。例如无讼案例《韶关市濠景轩酒家有限公司与黄远雄劳动争议二审民事判决书》（2016粤02民终663号）在“本院认为”部分即写道：“濠景轩公司调整黄远雄工作岗位，不能证实系其生产经营需要，调整后黄远雄的工资水平明显低于原岗位，故濠景轩公司该行为不属合法行使用工自主权，改变了劳动者原有劳动条件，损害了劳动者原有工资待遇，因此，原审法院认定濠景轩公司的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项：‘用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……’并无不当，本院予以认同。 第三，用人单位不给劳动者安排工作。例如无讼案例《沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司与陈晓东劳动争议纠纷二审民事判决书》（2017辽01民终4710号）在“本院认为”部分即写道：“《劳动合同法》第三十八条规定：‘用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；’根据上述规定，本案中远大东北分公司因机构改革确定陈晓东为富余人员，通知陈晓东停工放假，不能为陈晓东提供劳动条件。陈晓东以此为由提出解除劳动合同符合法律规定，远大东北分公司应当支付经济补偿金。” 第二种，用人单位未及时足额支付劳动报酬的。 这是劳动者行使单方即时解除权解除劳动合同的最常见原因之一，主要包括拖欠和克扣工资等。对于未及时足额支付劳动报酬的行为，劳动者可以解除劳动合同，并依照《劳动合同法》第四十六条要求用人单位支付经济补偿金。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的第（二）项至第（五）项也有相关规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。” 例如无讼案例《郑州电缆有限公司与陈春明劳动争议二审民事判决书》（2016豫01民终13832号）在“本院认为”部分即写道：“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的或未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；……本案中，陈春明以郑州电缆有限公司无故克扣工资，不提供劳动条件为由，提出解除双方的劳动关系，且郑州电缆有限公司存在克扣或者无故拖欠陈春明工资的情形，一审法院判决郑州电缆有限公司向陈春明支付解除劳动关系经济补偿金有事实和法律依据。” 第三种，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。 这是劳动者行使单方即时解除权解除劳动合同的最常见原因之一。《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”可见不缴社保同样是一种典型的劳动违法行为，劳动者当然可以通知单位后立即解除劳动合同。 但是，实践中还有另外一种情况，那就是部分用人单位并非不缴纳社保，而是不足额缴纳社保，即不按劳动者的每月实际工资数额缴纳，而是按第一档或者是最低档社保数额缴纳，此时劳动者有没有单方解除劳动合同的权利？这是一个有分歧的地方，各地的实际操作并不相同，一般大部分地区认为未足额缴纳社保费难以成为解除劳动合同的理由。因为本身是否足额缴纳社会保险费的确认权在社保部门而非法院，而且基于我国社保政策的特殊性，实践中有相当多的用人单位是不足额为劳动者缴纳社保的，如果将不足额缴纳社保作为可以解除劳动合同的理由，容易引发大面积的争议，也不利于社会整体劳动关系的和谐稳定。因此实践中一般不会将不足额缴纳社保作为解除劳动合同的理由——至少不会仅凭“不足额缴纳社保”这一个理由，就认定劳动者有权解除劳动合同。 例如2014年北京市在《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中的第三十一条中即规定：“劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”再例如《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第二十四条也有类似规定：“劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。” 但是也有“高标准、严要求”的地方，是将不足额缴纳社保作为解除劳动合同的理由的。例如2013年天津市人社局发布的《关于印发天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题规定的通知》（津人社局发[2013]24号）这一文件的第十五条即规定：“因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。” 这在实践中的判决也有所体现，例如不予支持的判例，在无讼案例《余晖与珠海公交巴士有限公司、珠海信禾西部公共汽车有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书》（2016粤04民终1216号）的“本院认为”部分即写道：“首先，余晖所主张的未足额缴纳社会保险费，主要是指信禾汽车公司2003年6月至2004年2月未为其缴纳社会保险费以及降低了缴费基数未足额缴纳社会保险费。信禾汽车公司虽然未于建立劳动关系之日即为余晖缴纳社会保险费，但其后已于2014年3月依法为余晖建立了社会保险关系并按时缴纳社会保险费，而社保缴费时间不足及社保缴费基数不足导致的未足额缴纳社会保险费并不等同于未依法为劳动者缴纳社会保险费，两者不能混同，余晖就此主张其有权解除劳动合同并获得经济补偿金理据不足，本院不予采纳。” 再来看支持的判例，在无讼案例《多配丝（天津）工具有限公司与杨雪莲劳动争议纠纷二审民事判决书》（2015二中保民终字第68号）的“本院认为”部分即写道：“《天津市贯彻落实﹤劳动合同法﹥若干问题的规定》第十五条规定，用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费，因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的，劳动者可以根据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。本案现有证据证明，上诉人存在未足额为被上诉人缴纳社会保险费的事实，故被上诉人有权解除劳动合同，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。” 第四种，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。 关于规章制度的制定方法，笔者已经在本书对本法第四条的解读中详细阐明过，在此不再赘述。本项有两个条件：一要用人单位的规章制度违法，二要这个违法的规章制度损害了劳动者的权利。实践中依照这一项解除劳动合同的案例相对少一些，毕竟规章制度的违法不如欠薪、不缴社保那般明显和突兀。 但也还是有这样的案例的，例如在无讼案例《驻马店南方中天纺织集团有限公司、乔慧敏劳动争议二审民事判决书》（2017豫17民终992、993号）的“本院认为”部分即写道：“根据已查明的事实，因南纺公司将8小时工作制改为12小时工作制，损害了劳动者的合法权益的事实，已被驻马店市人力资源和社会保障局限期责令改正，有驻人社监令字（2015）第88号为凭，根据法律规定，……用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案乔慧敏虽单方解除合同，但根据法律规定，南纺公司的规章制度违反法律、法规的规定，损害乔慧敏的权益，乔慧敏解除合同后，南纺公司应向乔慧敏支付经济补偿，故原判判令南纺公司支付乔慧敏经济补偿金正确。” 第五种，用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的。 《劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”例如用人单位以虚假招聘广告欺诈劳动者与其签订劳动合同、用人单位与劳动者约定“劳动者出现工伤工亡一概与本单位无关”、约定“加班时自愿放弃加班费”等行为，都是侵害劳动者权益的行为，劳动者可以通知单位后立即解除劳动合同。 关于致使劳动合同无效的种种判例，笔者已经在本书对本法第二十六条的解读中列举过，在此不再重复。 第六种，法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 此为兜底条款，用以防止挂一漏万。实践中到底何为“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”？目前也没有明确说法，实践中可能会被法院考虑纳入这一情形的是《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系”和第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的……或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。” 那如果劳动者因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，能否以发生工伤为由，单方解除劳动关系，并主张经济补偿金呢？ 实践中有分歧，意见并不统一，还得具体情形具体分析。 有持支持意见的，例如无讼案例《重庆明鲲机械有限公司与李先洪劳动争议二审民事判决书》（2015渝一中法民终字第00770号）的“本院认为”部分即写道：“本案中，李先洪系工伤（九级伤残），其要求与明鲲公司解除劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十七条第（二）项之规定，属于法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形，按照上述法律规定，明鲲公司应当向李先洪支付经济补偿金。” 但也有持反对意见的，例如无讼案例《谭宗云与宜昌市环宇社会劳动与保障服务有限责任公司、三川德青工程机械有限公司黑旋风新型建材分公司劳动争议二审民事判决书》（2017鄂05民终806号）的“本院认为”部分即写道：“上诉人谭宗云认为其依据《工伤保险条例》第三十七条的规定提出与环宇公司解除劳动合同关系的情形，属于《劳动合同法》第三十八条第一款第六项规定的‘其他情形’，因此谭宗云（十级伤残）可以单方解除劳动关系，并主张经济补偿金……但是，《劳动合同法》第三十八条是为保护劳动者的合法权益，遏制用人单位的违法行为，而规定的劳动者在用人单位违约或者严重侵犯劳动者合法权益的情况下，可以单方面解除劳动合同。……而本案中上诉人谭宗云提出与被上诉人环宇公司解除劳动合同关系并非认为环宇公司存在违法行为，而只是认为自己依据《工伤保险条例》的规定可以提出与环宇公司解除劳动合同。为此，谭宗云主张环宇公司应当向其支付经济补偿金的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。” 我们再来看一下本条第二款规定的，劳动者“可以不通知用人单位就立即辞职”解除劳动合同的情形： 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 暴力胁迫、非法限制人身自由、强令冒险作业等行为是严重违法行为，一旦触犯，用人单位可能要负行政责任，甚至有可能构成故意伤害、非法拘禁、强令违章冒险作业等刑事犯罪。 《劳动法》第九十六条规定：“用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。” 《劳动合同法》第八十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。” 面对用人单位可能侵犯劳动者健康权甚至是生命权的严重违法行为，劳动者当然速速逃开为妙，因此可以不通知用人单位就立即辞职。 来看案例，来自无讼案例《何小祥与东莞连骏五金制品有限公司劳动争议一审民事判决书》（2013东三法民一初字第8452号）的“本院认为”部分写道：“本案中，首先，东莞市公安局黄江分局黄江派出所出具的“情况说明”反映被告老板林骏宏用工具击打了原告背部红肿，充分证明了被告对原告施加了暴力行为的事实……结合被告于2013年3月3日，原告因不愿意在法定假日加班，而受到记过处罚的事实，应认为被告有强迫原告劳动的行为。综上，原告认为于2013年9月23日被告以暴力的手段强迫原告劳动的主张成立，本院予以采信，原告的诉讼请求，符合以上法律法规的规定，因此，原告的辞职，被告依法应向原告支付解除劳动合同经济补偿金，原告诉请，本院予以支持。” 最后需要说明的是，劳动者根据本条解除劳动合同的，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。